No se trata de los otros, se trata de nosotros

Por Leonardo Costa ///

El pasado 7 de mayo, una Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York, dictaminó que la grabación y posterior escucha de comunicaciones telefónicas, realizada en forma masiva por parte de la Agencia de Seguridad Nacional de ese país, era ilegal. El fallo del tribunal fue en respuesta a la demanda interpuesta por la Unión Americana de Libertades Civiles, que había solicitado que se detuviera la recolección de datos por suponer una violación del derecho a la privacidad.

Según esa Corte de Apelaciones, esta actividad de escuchas telefónicas no se encontraba expresamente permitida por la Ley Patriota, que fue sancionada luego de los atentados terroristas del 11 de setiembre de 2001. Esa norma, con el afán de combatir el terrorismo, dotó –a mi juicio en forma desmesurada- de mayores potestades investigativas a las agencias de seguridad de los Estados Unidos.

La recopilación de registros telefónicos y otros datos sobre millones de personas fue una actividad puesta en práctica y llevada a cabo de forma secreta por la Agencia de Seguridad Nacional a través de diversos programas estatales cuya utilización pudo conocerse tras la revelación realizada por Edward Snowden.

Al decir de la mencionada Corte de Justicia, la Agencia Federal no se encontraba facultada para realizar una actividad de espionaje. La Ley Patriota no preveía que la autoridad de seguridad pudiera acceder, escuchar y grabar, en forma indiscriminada, las comunicaciones o sus datos de los ciudadanos, tal como lo hizo.

No sirvieron aquí los fines aludidos por la Seguridad Nacional como habilitantes de cualquier accionar estatal; es decir, no todo valía. El objetivo anti-terrorista de Estados Unidos no resultó ser un argumento legitimador para que el Estado cercene la privacidad de los ciudadanos. La actuación estatal no puede realizarse sin garantías; hay frenos constitucionales, argumenta la Corte, aún para fines supuestamente superiores, como la lucha antiterrorista.

Los límites y garantías con que cuentan los ciudadanos frente a las escuchas telefónicas no son una temática nueva. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos había tratado estos asuntos en varias sentencias y, especialmente, en la que observó a Francia o España por no cumplir con los requisitos que necesariamente debía contener la norma legal para permitir tal injerencia en la privacidad de los individuos. La ley, en estos supuestos, debe incluir, entre otros elementos, a quiénes se puede vigilar, qué infracciones o delitos pueden dar lugar a tales escuchas, quién debe determinar la medida, el límite temporal de la misma, así como los procedimientos de transcripción y de su borrado.

Cuando se trata de medidas secretas de vigilancia o de la interceptación de los ciudadanos por las autoridades públicas, menciona el Tribunal Europeo: “la exigencia de previsibilidad implica que el derecho interno debe emplear términos claros para indicar a todos de manera suficiente en qué circunstancias y bajo qué condiciones se habilita a los poderes públicos a tomar tales medidas”.

No se trata de emitir requerimientos engorrosos que dificulten la labor de las Administraciones. Se trata, por el contrario, de brindar la máxima tutela a los derechos de los habitantes. Las medidas de vigilancia electrónica son una excepción a la prohibición de intromisión en la esfera de libertad de los ciudadanos, no la regla general. La salvaguarda de la intimidad y de las comunicaciones es un aspecto fundamental protegido por las cartas constitucionales de los estados de derecho democráticos.

Las agencias de seguridad, la policía, o cualquier otra oficina de la administración se encuentran, entonces, sujetas a lo dispuesto en la Constitución y la Ley, no pudiendo, pues, actuar en aquello en lo que no están autorizadas en forma expresa. Cuando de preservar la privacidad de los ciudadanos se trata, reiteramos, la regla debe ser la restricción de la intromisión estatal.

Estos principios básicos parecen haberse olvidado en países que fueron los precursores de la libertad individual. Quizá una de las principales víctimas del terrorismo terminaron siendo las libertades. El terrorismo había logrado su objetivo, pautar el miedo y tras él, la persecución indiscriminada de los ciudadanos.

Y al final la decisión de esta corte de Estados Unidos pone el punto donde debe estar. El individuo y la libertad son el centro de las políticas públicas, y el Estado debe respetarlas.

En otras palabras, la lucha antiterrorista, la lucha anti narcótica o la lucha contra la evasión fiscal tienen constitucionalmente límites, y estos están pautados por una actuación reglada del Estado, como concepto opuesto a la mera arbitrariedad originada en muchos estados nacionales luego del año 2001.

Mal hacen los estados en justificar sus poderes en objetivos supuestamente superiores. En Uruguay el análisis merece ser efectuado, así como en todos los ámbitos en los que el poder público pueda tener injerencia en la esfera de la privacidad de los ciudadanos. La búsqueda, fiscalización o combate de determinados delitos y, particularmente, aquellos de importancia singular como el narcotráfico, el terrorismo o la evasión fiscal, no pueden dar lugar a una completa negación de la intimidad de los individuos. La utilización de mecanismos ilimitados y masivos que no consideran a la intimidad como uno de los aspectos a salvaguardar debe ser desechada en un Estado de Derecho.

En nuestro medio, el gobierno uruguayo debe explicar los alcances de la nueva tecnología denominada “El Guardián”, y el Poder Judicial debe asegurarle a los justiciables cuáles son sus garantías y cómo funciona la herramienta. La transparencia en el manejo del poder público en este caso es una exigencia de máxima. Como se sabe, dicha tecnología consiste en un software que posibilita acceder, monitorear y conservar datos de diversas comunicaciones, como teléfonos fijos, móviles, correos electrónicos y redes sociales. ¿Cómo se empleará? ¿Para qué delitos? ¿Qué tipo de autorización judicial se requerirá? Nuevamente, el Poder Judicial y la Fiscalía de Corte deben garantizar a los ciudadanos la libertad y sobre todo los límites al gobierno, éste o cualquiera que lo suceda.

En fin, debemos estar atentos a que el Estado conceda las garantías a los ciudadanos, y que se recuerde que en un Estado democrático, el individuo es la razón de la existencia de aquél y no el Estado la razón de ser del individuo. Principios básicos que Estados Unidos y muchos países europeos, contagiando a los nuestros, olvidaron en pos de una supuesto fin ulterior.

Al final del día, se debe recordar que cuando se persigue en forma arbitraria a un ciudadano mediante escuchas telefónicas, no se trata de la vida de los otros, se trata de la vida de cada uno de nosotros.

Leonardo Costa

Abogado, profesor de Fiscalidad Internacional y Derecho Financiero en la Universidad Católica, profesor de Análisis Económico del Derecho en la Universidad de Montevideo y socio de Brum Costa Abogados.

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1 Comentario

  • Absolutamente compartible el editorial del Dr. Costa. Y especialmente destacable porque es coherente con lo que he conocido de su actitud frente a este problema; esas convicciones las puso de manifiesto en su intervención en el proceso de discusión y aprobación de la ley 17.835 sobre lavado de activos, siendo Prosecretario de la Presidencia de la República.
    Es necesario que el público entienda la gravedad de lo que el editorial plantea. Pero realmente, cada vez que uno en conversaciones lo plantea y pretende explicarlo, resulta frustrante comprobar que la gente no comprende. El dilema entre la seguridad y la libertad nunca puede resolverse renunciando a esta última.

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