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Miércoles 28.07.2022
EMILIANO COTELO (EC) —La campaña de vacunación contra covid-19 a los niños de 5 a 13 años de edad se retomará mañana jueves, según anunció el Ministerio de Salud Pública (MSP).
La vuelta a la inoculación se decidió luego de que un tribunal de apelaciones en lo civil revocó ayer el fallo del juez Alejandro Recarey que el día 7 de este mes había suspendido la campaña.
El tribunal examina los argumentos esgrimidos por el Poder Ejecutivo cuando apeló el fallo del doctor Recarey a partir de lo cual señala varios incumplimientos legales y procesales en la acción de amparo que presentó el abogado Maximiliano Dentone y en la resolución del magistrado.
En un documento de 29 páginas, la parte final señala: “Revócase la sentencia definitiva de primera instancia impugnada y en su lugar desestímase la demanda en todos sus términos”. Firman las ministras Marta Gómez-Haedo Alonso, Martha Alves De Simas Grimón y Mónica Bortoli Porro.
Había mucha expectativa a propósito de esta resolución del tribunal de apelaciones. Estaban cumpliéndose los distintos pasos previstos para la presentación de la diferencia, la apelación del MSP y la Presidencia de la República, luego la contestación del abogado que inició la acción, y finalmente la consideración del propio tribunal. Ayer finalmente accedimos a la resolución.
Una resolución que tiene bastante tela para cortar en varios ámbitos, uno de ellos el jurídico, el técnico. Por eso vamos a conversar con dos especialistas.
Estamos con el doctor Adrián Gutiérrez, profesor de Derecho Administrativo en la Universidad de la República y la Universidad Católica, y con el doctor Gabriel Valentín, profesor titular de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho en la Universidad de la República, director de la Revista Uruguaya de Derecho Procesal.
Dos especialistas, representantes de dos especialidades dentro del derecho. ¿Por qué están esas dos materias involucradas?
GABRIEL VALENTÍN (GV) —Sin duda está la doble implicancia, porque la sentencia refiere a una sentencia dictada en un proceso de amparo. El proceso de amparo es un instrumento de protección de derechos que se entiende que tiene sustento constitucional, que está regulado legalmente, que tiene ciertos requisitos que están regulados en la reglamentación de la Ley de Amparo. La sentencia toca aspectos que tienen que ver con esos presupuestos, varios de los cuales son presupuestos para el acceso a una vía procesal. Por eso tiene un enfoque procesal, la sentencia analiza principios fundamentales del derecho procesal. Y por otro lado porque es un amparo contra un acto del Estado, un plan de vacunación llevado adelante por la autoridad pública en el ejercicio de una política pública, y sin duda eso hace que estén en juego principios propios del derecho administrativo.
EC —Doctor Gutiérrez, en lo suyo, lo administrativo, ¿qué agrega a lo que decía su colega?
ADRIÁN GUTIÉRREZ (AG) —Efectivamente, se trata de una acción dirigida a entidades estatales y por lo tanto aplican las normativas y los principios del derecho administrativo, que fueron también analizados en esta sentencia que ahora nos convoca, que también tiene una pata en el derecho procesal bien importante, ya que, como el profesor decía, estamos hablando de un proceso excepcional, que procede en situaciones cuando no hay otros medios eficaces para proteger los derechos en juego. Por eso hablamos de un proceso excepcional y que tiene determinados presupuestos, determinadas exigencias para que un juez pueda analizar la situación. Es decir, no cualquier situación puede ser abordada desde el proceso de amparo, que como tal pretende proteger derechos fundamentales con mucha mayor celeridad que un proceso ordinario común.
EC —Vayamos a lo que se establece en la resolución del tribunal de apelaciones. En definitiva, las ministras terminan compartiendo lo que señaló el Poder Ejecutivo en su apelación a la sentencia del doctor Recarey.
GV —Efectivamente. Si uno lee los agravios que están detallados en la primera parte de la sentencia, los Resultandos, es un resumen del planteo del MSP y de ASSE, porque justamente el tribunal decide en la medida de lo que plantea la parte –en este caso la parte que se sentía agraviada por la sentencia, que eran el MSP y ASSE–, va analizando los distintos fundamentos y recoge la mayoría de los fundamentos planteados por el ministerio, salvo algunos que son tratados genéricamente al final, porque entiende que no era necesario ingresar.
En primer lugar, el tribunal tenía que analizar si se verificaban los presupuestos para plantear un amparo, y en segundo lugar tenía que verificar algo muy importante en este caso, que es que no era un amparo cualquiera, sino que era un amparo en el que se invocaba estar actuando en representación de todos los titulares de un interés difuso. Un interés difuso es un interés cuyos titulares están indeterminados. Por ejemplo, los consumidores de un producto, se quiere plantear un amparo para hacer cesar la comercialización de un producto nocivo para la salud; los consumidores del producto son los afectados, los titulares del interés que podrían promover un amparo. O los pobladores de una localidad afectada por una actividad contaminante. No sabemos quiénes son concretamente ni cuántos son los consumidores o los habitantes de la localidad. En este caso, no sabemos, son absolutamente indeterminados la enorme cantidad de niños que podían estar en el planteo de la parte actora afectados supuestamente por el Plan Nacional de Vacunación.
Entonces lo que el tribunal tenía que juzgar era: primera cosa, ¿están dados los requisitos para esta vía especial que es el amparo? Segundo: ¿están dados los presupuestos, los requisitos para que esta persona que dice venir en defensa de los titulares del interés pueda representarlos a todos? ¿Tiene la suficiente representatividad? Para eso el tribunal tenía que juzgar varios aspectos, que juzga, a mi juicio, correctamente.
EC —Cuando la sentencia empieza a recorrer la apelación presentada por el MSP y Presidencia de la República, se detiene primero en la cuestión de la caducidad. Y ahí de hecho liquida el asunto.
AG —Sin duda.
EC —En definitiva, la sentencia del tribunal de apelaciones dice que el doctor Dentone interpuso el amparo después del vencimiento del plazo establecido por la ley para este tipo de recursos.
GV —La ley establece un plazo de caducidad, esto es, un plazo dentro del cual el reclamo debe presentar la demanda, debe solicitar el amparo, que es 30 días contados desde el acto, hecho u omisión que afecta ese derecho, desde la verificación de esa situación. Allí el tribunal analiza cuándo comienza la campaña de vacunación, que fue en el mes de enero, no recuerdo exactamente el día, y haciendo el cómputo del plazo concluye que la demanda fue presentada luego de esa norma que establece ese plazo.
EC —Dice la resolución: la campaña de vacunación contra covid-19 se inició en el país el 27 de febrero de 2021 y más concretamente la vacunación de menores de 18 años, de 12 a 17 en junio de 2021 y de menores de entre 5 y 11, el 12 de enero de 2022. La fecha más reciente en todo este proceso de inicio de esta vacunación es 12 enero de 2022. El plazo que mencionaban ustedes es de 30 días, que por supuesto venció porque la demanda fue presentada el 1 de julio.
AG —Hay toda una discusión desde el punto de vista del derecho administrativo sobre la constitucionalidad de ese plazo.
ROMINA ANDRIOLI (RA) —¿A qué se refiere respecto a lo que señalaba el denunciante sobre que el plazo no vence por el hecho de que cada vez que se da una vacuna se vuelve a iniciar?
AG —Hay dos temas respecto al plazo. Uno, hay una parte importante de doctrina, como por ejemplo Risso Ferrán, el doctor Ox, que sostiene que el plazo que establece la ley es inconstitucional porque limita el ejercicio de un derecho de amparo que el constituyente no previó para proteger derechos fundamentales.
EC —Así que hay una discusión sobre la existencia misma de ese plazo, sobre el hecho de que la ley fije un plazo de 30 días.
AG —Sobre la constitucionalidad de ese plazo.
EC —Ese es un tema.
AG —El otro tema es el que recién mencionaba Romina, que es cuándo empieza a computar ese plazo. Si hay un acto claramente empieza a computar a partir de esa decisión, pero si fuera una situación de omisión, por ejemplo el caso de los amparos por medicamentos, si esa omisión en el cumplimiento de una obligación del Estado se extiende en el tiempo ese plazo se empieza a computar cada día en que esa omisión permanece. Allí hay una discusión sobre cuándo comienza el cómputo del plazo. Lo cierto es que la mayoría de la jurisprudencia entiende que no debe asimilarse a la tesis del delito continuado, sino que se trataría más de un acto instantáneo con efectos permanentes, por lo tanto se toma como momento en este caso el 12 de enero, que fue el día en que se comenzó con la campaña. Yo tengo algún reparo en cuanto al cómputo del plazo, no sé, profesor Valentín, cuál es su posición allí.
GV —Como señalaba el doctor Gutiérrez, efectivamente hay por un lado una discusión constitucional acerca de este plazo –porque estamos hablando de una acción que está reconocida en el sistema constitucional para la tutela de derechos–, hay todo un análisis constitucional muy importante que postula que el ejercicio de este tipo de garantías no puede limitarse constitucionalmente. Pero más allá de esa discusión, lo cierto es que nuestra ley, que reglamentó el amparo siguiendo una ley argentina reglamentaria del amparo de hace unos cuantos años, establece un plazo concreto y establece ciertos presupuestos para el planteo.
El tema está en cuándo empieza a computarse, porque la ley dice “de la fecha del acto, hecho u omisión”. Entonces acá el enfoque del actor –en una demanda que a mi juicio tenía varios defectos en el planteo: no tenía una articulación clara, una fundamentación clara y tampoco tenía un petitorio absolutamente claro; de hecho en el petitorio de la demanda no estaba el petitorio, se podía deducir del planteo argumental– era “acá hay una omisión del Estado”. En realidad era bastante difícil articular que había una omisión, pero el planteo del actor era que había una omisión del Estado que se consumaba todos los días y por lo tanto el plazo no empezaba a correr.
Esa postura del acto continuado, de la omisión continuada no ha tenido demasiada recepción en general en la jurisprudencia. La jurisprudencia mayoritariamente sostiene que el acto se consuma en un momento determinado y en todo caso sus efectos se mantienen en el tiempo, pero el plazo del amparo corre.
Creo que este era de los aspectos menos fuertes planteados por la sentencia. Como decía Emiliano, bastaba un fundamento como que faltara un requisito para que se pudiera rechazar el amparo. Este tal vez no era de los más fuertes de los planteados por la sentencia, creo que se lo pone en primer lugar por una cuestión de análisis lógico, si está fuera de plazo no hay mucho más para realizar.
EC —En definitiva lo que dice es: no tenemos nada que hablar porque esa acción de amparo no procedía, no había forma de que se la aceptara, no debió habérsela aceptado porque estaba fuera de plazo. Dice la resolución: “Dicha circunstancia por sí sola es suficiente para rechazar el amparo promovido; sin perjuicio de ello, el tribunal estima que igualmente, si la acción hubiera sido deducida en tiempo, debió rechazarse por los argumentos que seguidamente se explicitarán”. Y ahí viene toda otra parte de la argumentación. La sentencia del tribunal de apelaciones es una especie de catarata, una ametralladora que va liquidando punto por punto todo lo actuado. Quizás el punto principal sea el que usted mencionaba, el de la legitimación, que el abogado Dentone no tenía derecho a presentar la acción. Ese es otro asunto muy importante.
GV —Sin duda, este es un aspecto central de la sentencia y además es muy importante como precedente, porque es de las pocas sentencias, de las primeras que analizan esta cuestión en profundidad. Como decía, cuando se trata de un planteo de tutela de intereses difusos o colectivos se requiere que quien actúa en representación de los titulares del interés, invocando la representación, cumpla con ciertos requisitos, porque la sentencia que se va a dictar en ese caso va a afectar a todos los titulares del interés. En este caso, la sentencia que se dictara iba a afectar a todos los niños que podían acceder a este plan de vacunación desarrollado por el Estado.
En este caso, además de la regulación propia de la Ley de Amparo 16.011, hay dos artículos en el Código de la Niñez y la Adolescencia, 195 y 196, que regulan el amparo en tutela de niños, niñas y adolescentes. Básicamente se repite lo que dice el CGP en cuanto a los requisitos en el tema de la representatividad: que tiene que actuar cualquier institución o asociación que a juicio de la ley o del juez garanticen la adecuada defensa del interés comprometido; por ejemplo, en un tema de medio ambiente, una asociación que tenga una larga trayectoria en la defensa de los intereses ambientales. Se juzgan ciertos parámetros, por ejemplo, qué antigüedad tiene esa institución, cuántas veces ha actuado en defensa de intereses colectivos o difusos de este tipo, por ejemplo medioambientales, qué prestigio tiene, qué reconocimiento, si está dentro de sus intereses la protección de este tipo de derechos, etcétera. Eso es lo que tiene que juzgar el juez en cada caso concreto.
Pero además la ley consagra una legitimación muy amplia, porque dice que puede ser cualquier interesado, es decir que podría ser una persona física que viene en representación de todos, por ejemplo. Pero justamente, como se trata de una persona física, también en este caso hay que juzgar la representatividad, ver si tiene eso que se llama representatividad adecuada, y a mi juicio hay que juzgarlo incluso con mayor celo que cuando se trata de una asociación o institución que tiene una trayectoria en el ejercicio de este tipo de planteos, porque se trata de una persona singular que puede terminar afectando los intereses de todos los titulares. Pero la ley no dice cualquier persona, no es cualquier ciudadano que viene y dice “yo como buen ciudadano vengo aquí a hacer un planteo en defensa de los niños”, dice “cualquier interesado”.
EC —Tiene que ser alguien interesado, la clave está en esa palabra.
GV —Exacto, tiene que ser alguien directamente afectado y por eso es interesado. Entonces el tribunal dice: sin duda que el doctor Dentone no es un niño comprendido en el supuesto de protección que se reclama. “El doctor Dentone alega que tiene familiares –dice la sentencia– y que además viene en tutela de los intereses de todos los niños”.
EC —”Esgrime tener familiares menores de edad, lo que por supuesto no prueba, pero no invocó y menos aún acreditó tener a su cargo ni representar legalmente a un menor de dicha edad”. Es lapidaria esta frase.
GV —Exacto, dice que tiene familiares menores de edad, pero no lo acreditó. Además tener familiares no lo convierte en representante de esos familiares menores, tiene que ser alguien que tenga su representación, por ejemplo un padre en ejercicio de la patria potestad de su hijo. Dice: “No acredita en absoluto tener este tipo de vínculos”, “no es interesado directamente, no representa a ningún titular del interés, pero además no tiene representatividad adecuada”. No basta con invocar la calidad de interesado, sino que es necesario que se garantice la adecuada defensa del interés comprometido. Además hay que tener en cuenta la colectividad que está representada, no son los habitantes de un pueblo afectados por un acto contaminante, se trata básicamente de toda la colectividad de niños del país. Es decir, la entidad representada es muy amplia y sus intereses tienen que ser particularmente protegidos. Entonces es muy importante juzgar quién viene a representar.
A mi juicio, la ausencia de este requisito era tan evidente –porque no se necesitaba mayor análisis para advertir esto– que el juez de primera instancia debió rechazar liminarmente el amparo, solamente por este requisito. No podía haber pasado la puerta del tribunal por la ausencia de este requisito. Este requisito es muy importante, porque si no cualquiera podría arrogarse la defensa de intereses, y además con el efecto que tiene esto, que puede existir una sentencia, como se ordenó en primera instancia, que diga que no se puede desarrollar el plan de vacunación, que se suspende mientras no se cumplan ciertas condiciones, y eso afecta a todos, aunque no tuvieron ninguna participación. Algunos sistemas incluso, aunque se asegure la representatividad adecuada, permiten que una persona que está incluida en ese juicio por estar debidamente representada por esa institución o asociación tenga el derecho de salirse, es lo que se llama el derecho de opt-out, quiero salirme de este caso, no quiero que me represente. En Uruguay esto no está regulado detalladamente, sería muy interesante analizar si es posible salirse, pero lo primero de todo es quién tiene aptitud para representar. Y ese requisito no estaba cumplido.
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EC —Luego de conocerse el fallo del tribunal de apelaciones en lo civil que se conoció ayer, el ministro de Salud Pública, Daniel Salinas, celebró que después de 19 días de una suspensión absolutamente injustificada de la vacunación el tribunal de apelaciones haya reconocido en su dictamen que no se cumplió ninguno de los requisitos previstos en la Ley de Amparo para que procediera la demanda. Destacó por otro lado que el tribunal remitió una copia del expediente a la Suprema Corte de Justicia (SCJ) para que ese cuerpo analice las actuaciones detrás de lo que resolvió en su momento el doctor Alejandro Recarey.
El doctor Valentín se detenía en dos de los puntos que el tribunal de apelaciones considera. El primero, que la acción de amparo directamente no fue presentada en fecha, por lo tanto ya por ese motivo carece de validez. Segundo, la falta de legitimación del actor, del abogado que presentó el escrito en su momento en los primeros días de julio.
Doctor Adrián Gutiérrez, por su lado, desde el derecho administrativo, ¿qué otros puntos de la sentencia de ayer resaltaría en un resumen rápido?
AG —Creo que, como decía el doctor Valentín, la ausencia del presupuesto procesal de legitimación es el punto que más claramente se verifica. Si bien hay que interpretar con carácter amplio y extensible el concepto de representación de intereses difusos, creo que en este caso, como bien lo analiza la sentencia y lo mencionaba Valentín, no se da esa representación adecuada y por lo tanto ese presupuesto de legitimación no se verifica.
Luego el tribunal entra a analizar otros aspectos que la propia ley exige para analizar si le corresponde o no amparar la pretensión en la medida que, para que proceda el amparo, debe haber una afectación, una ilegitimidad manifiesta que lesiona o restringe, a través de la cual se lesiona o restringe un derecho y libertad reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución. Ahí el tribunal hace un análisis que en primer lugar dice “no habría una lesión actual o inminente en la medida en que no hay una obligatoriedad en la inoculación de los menores de 13 años”. Esa lesión actual o inminente debe surgir de forma manifiesta, esto es, ostensible, clara, evidente de la propia demanda, y por el hecho de que no existía esa obligatoriedad parecería bastante claro que no se daría esa lesión o esa afectación al derecho.
En ese sentido comparto lo que menciona el tribunal, sin perjuicio de mencionar que en algún momento, cuando habla de legitimidad manifiesta, hace referencia a que el Poder Judicial no podría inmiscuirse en la esfera competencial de otro órgano, en este caso el Poder Ejecutivo a través básicamente del MSP. Ahí el tribunal hace una mención al principio de separación de poderes y lo que en la terminología anglosajona se denomina el self-restraint, la autorregulación de los jueces, que los jueces no pueden inmiscuirse en lo que es la determinación de las políticas públicas. Y digo esto porque acá sí quería hacer alguna mención especial: si bien los jueces no pueden sustituir o invadir esfera de competencia de organismos estatales, en este caso por ejemplo a través del MSP, no debemos olvidar que justamente el Poder Judicial está para controlar el ejercicio del poder.
EC —¿Por qué resalta esto?
AG —Porque en algunos fallos, sobre todo a veces en materia de amparo, uno ve estas referencias a la insistencia en cuanto a la autorregulación de los jueces. En esta misma sentencia, citando dos sentencias anteriores de 2009 y 2008, el tribunal dice “debe alejarse al intérprete de la búsqueda de protagonismo o manejo institucional en beneficio de las propias ideas”, y “contribuye a despejar el peligro de que el decisor judicial incursione en cuestiones de naturaleza política ajenas a sus cometidos funcionales”. Lo que se ha dado en llamar el gobierno de los jueces, que los jueces en definitiva no sustituyan aquellas competencias que les son otorgadas a los organismos públicos estatales, por ejemplo en materia de políticas públicas sanitarias.
Si bien esto es así –evidentemente los jueces no pueden invadir esferas del ejercicio de la función administrativa, en su caso, la competencia del MSP–, obviamente es un poder deber de los jueces y en este caso del Poder Judicial analizar la legalidad o no de las decisiones o de las omisiones de las entidades estatales. Por eso quería subrayar que esta mención al principio de separación de poderes que se hace en la sentencia debe tomarse considerando también los poderes del Poder Judicial en el control de las decisiones administrativas para poder controlar el poder.
EC —Me llamó la atención cómo después el tribunal de apelaciones se detiene en el principio de congruencia. O sea, la relación entre lo que pide el denunciante y lo que determina el juez. Esta es una parte interesante de este proceso. Ustedes señalaron algo de eso: en la acción que inicia el doctor Dentone ni siquiera hay un planteo concreto sobre lo que se está buscando.
GV —Efectivamente, los que pudimos ver la demanda de amparo advertimos que, cuando uno iba a revisar cuál era el petitorio concreto que se planteaba, había una obvia insuficiencia: no había un petitorio concreto planteado. El juez de primera instancia hizo una interpretación en su sentencia de que si bien no estaba el petitorio formalmente planteado, podía inducirse cuál era. Pero lo que releva el tribunal –una cuestión que si uno no lee todo el expediente no puede advertirse– es que no solo no tenía un petitorio formulado con toda precisión como exige la ley, sino que además, en audiencia, el juez –dice el tribunal– requirió que se hiciera una especie de aclaración o precisión acerca del amparo, a qué población se requería, bajo qué condiciones o factores y dando ejemplos acerca de cuál podía ser el posible planteo.
EC —O sea que el juez como que habría ayudado al demandante…
GV —Justamente, el tribunal tiene que actuar siempre como un tercero imparcial que resuelve las pretensiones planteadas por las partes, hay una distribución muy delicada de los roles de cada uno. El tribunal no dice que el juez introdujo el petitorio por sí mismo, pero que en definitiva invitó a modificar el petitorio, a modificar el posible planteo o a aclararlo o a precisarlo. Y fue en esa instancia que en definitiva el objeto del proceso quedó delimitado. El tribunal dice que esto viola lo que se llama el principio dispositivo o de iniciativa de parte, que es que son las partes las que le tienen que plantear al tribunal el problema a resolver, no el tribunal salir a buscar el tema que tiene que resolver, porque si lo hace, su rol de tercero imparcial queda afectado. Entonces dice el tribunal que el juez, al haber habilitado esta modificación del planteo, que terminaba dándole un sustento y una claridad que de la propia demanda no surgía, “violó el principio dispositivo y por lo tanto la sentencia es incongruente”.
La congruencia es que el tribunal debe resolver en el marco específico del objeto del proceso planteado por las partes. El tribunal no puede introducir modificaciones que no están habilitadas por la ley y no pueden incluso las propias partes modificar ese objeto fuera de los casos previstos por la ley. Por muchas razones, primero porque eso afecta el derecho de defensa, porque si a mí me presentan una demanda con cierto planteo, yo me defiendo frente a esa demanda, si después el planteo cambia, se afecta el derecho a la defensa. También se afecta el principio de imparcialidad, porque si el tribunal es el que introduce o invita a introducir modificaciones al objeto, sin duda que su rol de tercero imparcial puede verse afectado. Entonces este es un reproche, un agravio que recoge la sentencia que me parece que también es importante. Incluso hace un agregado más, el tribunal dice al final que también medió incongruencia por cuanto el juez manda a que la eventual renovación del plan de vacunación se mande a discutir en otra vía posterior y eso tampoco estaba pedido en la demanda. Entonces eso viola, dice el tribunal, el principio constitucional.
EC —Ese punto es uno de los varios que llevan al tribunal de apelaciones a remitir las actuaciones a la SCJ. En un momento, sobre el final de la sentencia, dice: “En referencia a las irregularidades que adujeron los demandados –MSP y Presidencia–: recusación del juez, violación al principio de igualdad, aclaraciones solicitadas en audiencia sustituyendo falencias de la demanda, intimaciones dispuestas de oficio, las mismas no causaron perjuicios por cuanto se pudo ejercer la defensa y el derecho a recurrir, sin perjuicio de ello se dispondrá la elevación de testimonio de todo lo actuado ante la SCJ a los efectos que pudieran corresponder”. ¿Qué es lo que está de por medio con la remisión a la SCJ?
GV —El tribunal advierte de todas estas situaciones, las menciona expresamente, concluye que no hubo un perjuicio, “no afectaron el derecho de defensa”, pero deja claro el hecho de elevar al superior jerarca del Poder Judicial, a la SCJ, los antecedentes “a los efectos que pudieran corresponder”. Todo indicaría que sería a efectos de evaluar una situación disciplinaria respecto del juez, no sobre los aspectos técnicos, sino sobre la conducta del juez en el proceso en cuanto a verificar algunas de estas situaciones –aclaraciones solicitadas en audiencia sustituyendo falencia de la demanda, etcétera– que pudieran haber afectado eventualmente el derecho de defensa o que el juez hubiera continuado adelante con una situación que afectaba su imparcialidad. Esto va a ser elevado a la SCJ y ella analizará si corresponderá o no iniciar un procedimiento disciplinario.
RA —Ayer consultábamos a algunos colegas de ustedes especialistas en la materia y nos señalaban que veían con cierta preocupación el hecho de las repercusiones que por un lado había tenido el fallo del juez Recarey, por lo que señalaban una especie de linchamiento, manifestaban que el lugar en el que estaba Recarey debía ser de brindar garantías, que su rol es de contralor y que no puede ser que a un juez que falla en contra del Ejecutivo lo terminen linchando como ocurrió. ¿Qué opinión les merece ese punto?
AG —Esta situación en cuanto a un juez no es la única ni excepcional. Existen procedimientos disciplinarios respecto a magistrados en los casos que la SCJ entiende que puede haber un acto fuera de los aspectos técnicos y de lo que es la independencia técnica. Acá habrá que ver específicamente si la SCJ entiende que hay elementos para iniciar un procedimiento disciplinario o no. Es cierto que este fallo ha tenido una trascendencia que otros no tienen, pero eso no quiere decir que la SCJ haya actuado en otros casos. Desconozco si es realmente por esta situación en especial o para analizar efectivamente esas denuncias, porque de hecho hay denuncias en el expediente sobre la conducta asumida por el magistrado.
GV —Creo que hay dos aspectos que hay que diferenciar. Sin duda hay que ser muy cuidadoso, se requiere un tratamiento muy delicado cuando se trata del juzgamiento contra un acto del Poder Público, porque el amparo, como decía el profesor Gutiérrez, es un instrumento que cuando se ejerce contra un poder público es un instrumento de control del poder. Y ese instrumento de control del poder efectivamente no debe ser un instrumento de control de la oportunidad política de lo que hace el Estado, sino un control de la regularidad jurídica, de si el Estado está actuando de acuerdo al marco constitucional, legal. Es un ejercicio muy delicado del poder. Entonces creo que eso es muy delicado, evidentemente no comparto que en este caso se haya dado trámite al planteo de amparo, porque faltaban varios requisitos en los que se juegan principios muy importantes, pero otra cosa es el linchamiento público, que me parece que es delicado, es muy difícil y creo que es muy importante construir colectivamente un discurso de dejar que las instituciones funcionen, como funcionaron efectivamente, para resolver los conflictos.
Otro plano es el del juzgamiento concreto de la actuación del juez en este caso. Todos los jueces, como todos los operadores del derecho, estamos sometidos a responsabilidad por nuestros actos, y el juzgamiento de la eventual responsabilidad o no responsabilidad en este caso corresponde a la SCJ, que dirá si hay elementos o no, y juzgará como en otros casos ha juzgado. Me parece que tenemos que dejar que la Corte actúe y se pronuncie. Y si la Corte se pronuncia y dicta una resolución de que entiende que existe una sanción, también el acto de la Corte está sujeto a control en ese caso.
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EC —Tomo como base una pregunta que se ha repetido, que plantean varios oyentes: el tribunal no se expide sobre el fondo de asunto, sobre la suspensión de la vacunación en aras de la difusión de mayor información a propósito de las vacunas, el consentimiento informado. Se insistía mucho por ese lado en el planteo del doctor Recarey, que la vacunación pueda ser resuelta por el menor o quienes están a cargo en base a información sólida. Entonces dice el oyente: “Por lo tanto, si mañana se comprueban efectos adversos de las vacunas, el tribunal no tendrá nada que ver”. ¿Qué dicen ustedes sobre este punto?
GV —Sin duda el tribunal no entró al fondo. No entró al fondo porque no podía entrar en base a todos los elementos que hemos mencionado. Pero también precisó un aspecto, que creo que es importante: que si lo que se quería era acceder a la información, existía otra vía, que era la del acceso a la información pública que se había planteado en otros casos también, y que esa vía podía intentarse por cualquiera que cumpliera los requisitos para ese planteo. O sea que existe esa otra vía. Por otro lado, quiero decir que esta decisión que se toma, que dice que no se dieron los presupuestos y que el doctor Dentone no podía representar, no significa que en el futuro alguien que efectivamente acredite tener los requisitos no pueda volver a hacer un planteo.
EC —Ese es todo un tema.
GV —Claro, sin duda que se podría, siempre que se acrediten todos los requisitos del planteo de la pretensión de amparo. Es decir acreditar que se está en un plazo… Ahí tenemos un problemita…
EC —Sí, ya con el plazo da la sensación de que no habría margen para la presentación de esta acción de amparo.
GV —La única forma sería postular o la inconstitucionalidad del plazo o la teoría del acto, hecho u omisión continuada. Y después está el tema de la representatividad, tiene que presentarse alguien, una institución, una asociación con representatividad o un interesado verdaderamente, pero que tenga una adecuada representatividad. A mi juicio en este caso ninguna persona física podría acreditar tener la representatividad. El planteo solo sería plausible –el propio tribunal lo dice– si fuera una institución que tiene como función la tutela de los intereses de los niños.
AG —Comparto las conclusiones de Valentín. Se podría plantear otra acción de amparo por otro interesado como dice la normativa, con una adecuada representación para garantizar la mejor defensa judicial, pero con una representación adecuada de esos intereses difusos. Y también que esa nueva acción podrá tener un resultado distinto. Es cierto que tenemos el problema del plazo, allí tenemos esas dos posiciones de cuándo empieza a computar, si se sostuviera que es una suerte de ilícito continuado el plazo no se habría extinguido, no habría una situación de caducidad. Por lo tanto podría presentarse una nueva acción de amparo que podría tener un resultado distinto porque este fallo no afecta otras situaciones que podrían llegar a plantearse.
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Transcripción: María Lila Ltaif
