En diálogo con En Perspectiva, el representante del Ministerio Público, Gustavo Zubía, explicó su propuesta de considerar la utilización de armas de juguete como un agravante en las penas por rapiñas. Según el fiscal, este tipo de artefactos simulados, al igual que una baldosa o un fierro, sirven para infundir temor y tienen capacidad de dañar, por lo que su uso amerita la aplicación de agravantes a las penas.

EN PERSPECTIVA

Martes 02.06.2015, hora 10.15

EMILIANO COTELO:

El fiscal en lo penal Gustavo Zubía propone que se considere como un agravante el uso de armas de juguete para cometer un delito.

El doctor Zubía dijo ayer al diario El País que "en los últimos tiempos se ha visto un incremento, no solo en la utilización de las armas de juguete, sino también en las versiones que dan los indagados", y opinó que sí las armas descargadas son agravante, también deben serlo las de juguetes, que en los hechos tienen el mismo efecto emocional en las víctimas.

Si ustedes vieron este titular ayer deben haber quedado impresionados y sorprendidos por esto de las armas de juguete y su relación con el delito, en una temática que a los uruguayos los tiene muy sensibilizados: la seguridad pública.

Vamos a conversarlo con él, vamos a entender de qué se trata esta iniciativa.

ROMINA ANDRIOLI:

Sería bueno empezar aclarando cuál es la situación concreta respecto al Código Penal en los casos de aquellos delincuentes que por ejemplo en una rapiña utilizan un arma de juguete.

GUSTAVO ZUBÍA:

Bueno, primera aclaración, que la he venido haciendo en el correr de las horas: si bien la denominación “arma de juguete” es correcta, hoy por hoy hay un mercado muchísimo mayor que el juguete, que es el arma simulada o la imitación. Quiere decir que no estamos hablando necesariamente de esa arma de plástico barata sino de copias muy elaboradas que se compran a veces con un precio mayor al de las armas que se pueden conseguir en el mercado negro. Así que no son solamente armas de juguete sino armas duplicadas o simuladas.

RA – ¿Es ilegal la adquisición de ese tipo de armas?

GZ – No es ilegal para nada, digo que no las rotulemos solamente como “juguete” sino también como simulaciones o copias, incluso para decoración o para coleccionistas.

RA – Eso le iba a preguntar, para qué se estaban utilizando además de para cometer delitos.

GZ – Hay una cantidad de comercios en este momento en Montevideo que venden armas simuladas, algunas de ellas incluso tienen la producción de balines, que son con aire comprimido. No es un arma de fuego pero cumple, a los efectos estéticos o visuales, la misma finalidad.

La otra aclaración antes de entrar a la pregunta es que existió una corriente de interpretación del código, del artículo 341, hace ya varios años, que imputaba como agravante el uso del arma simulada o de juguete. Ha sido en los últimos años, hará unos ocho años aproximadamente, que tanto jueces como tribunales empezaron, por razonamientos válidos pero que yo entiendo que en este momento no deben ser aplicados, a no computar el agravante de uso de un arma, cuando se trata de una simulada o de juguete.

Hechas estas dos aclaraciones, sí, en los últimos tiempos observo, y probablemente muchos colegas también, que se da el uso del arma propiamente simulada o de juguete que se le incauta al delincuente al momento de la comisión del delito, pero hay todavía más casos en los que la víctima observa un arma -no puede determinar, por supuesto, en circunstancias tan tensas como las de una rapiña, si es simulada o real- y cuando el delincuente es aprehendido luego, generalmente después de una persecución, no se le incauta arma simulada o real ninguna y cuando es interrogado, por supuesto que refiere que estaba utilizando un arma de juguete o simulada, sabiendo que de esa forma disminuye la graduación punitiva al momento de la sentencia, porque no va a jugar el agravante de uso de arma que en los últimos años, cuando se trata de un arma simulada, ha dejado de operar.

RA – Usted dice que ha dejado de operar, pero en el código ese artículo no se modificó.

GZ – No, el artículo es el mismo.

RA – ¿Y qué se argumenta para no aplicarlo?

GZ – Y bueno, el artículo 341, que lo tengo acá adelante, dice: “Si el sujeto llevara consigo armas o narcóticos, aun cuando no hiciera uso de ellos”. La interpretación antigua era que la simulación de un arma cumplía con la misma finalidad que si se trataba de un arma real. La interpretación que en los últimos años se le ha dado por parte de quienes no quieren aplicar el agravante cuando se trata de un arma simulada es que como esa arma no tiene capacidad lesiva, porque es simulada o de juguete, no tiene entonces el autor del hecho la consciencia de poder llegar a cometer un delito más intenso, y por lo tanto desde el punto de vista objetivo no hay posibilidad de incrementar la punición. Yo estimo que hay varios argumentos para poder sostener que sí se puede incrementar la punición por el uso del arma simulada.

RA – ¿Cuáles son esos argumentos?

GZ – Primero, desde el punto de vista subjetivo la víctima y desde el punto de vista objetivo el victimario. El victimario sabe que es un arma que no va a funcionar, pero la víctima lo desconoce y acrecienta entonces lo que nosotros llamamos el dolo, la posibilidad de actuar de acuerdo a lo que el delincuente se propone, de consumar con facilidad el delito. Eso le posibilita [al delincuente] eliminar cualquier tipo de resistencia: la víctima observa un arma y cree que es real, de esa forma [el delincuente] elimina la resistencia, actúa más seguro, facilita al delito. En nuestro código todas las circunstancias que facilitan un delito -hay innumerables ejemplos: la penetración domiciliaria, el abuso de confianza, etcétera-, todas las circunstancias que hacen más fácil el delito, el legislador siempre las ha utilizado para agravar el delito.

Por otra parte, el propio 341 en otras hipótesis hace referencia a circunstancias donde se crea en la víctima un imaginario de peligro, por ejemplo una persona que simula ser policía para también cometer una rapiña, y cuando hay esa simulación de un imaginario el legislador también ha hecho que funcione el agravante.

Entonces, lo que yo sostengo es que si bien el arma simulada no es propia, se puede considerar como un arma impropia. En el artículo 293 el código distingue las armas propias y las impropias. Las primeras, como lo dice la palabra, son las que propiamente cumplen con finalidades de ataque, como un arma de fuego que funcione, y las segundas son aquellas que no cumplen objetivamente con finalidades de ataque, como un hierro o una baldosa. El revólver de juguete o el arma simulada puede cumplir con esas características de ser un arma impropia porque el legislador dice que estas armas son las que se llevan en forma de “infundir temor” -ni que hablar que un arma simulada produce temor- y tienen capacidad de dañar. El legislador no establece si el daño es físico o patrimonial, con un arma impropia usted tiene perfecta capacidad de dañar el patrimonio de otra persona. De esa forma, a mi juicio, podría computarse el agravante, comprendiendo que estas son armas impropias, no propias, y de esa forma lo que al sentido común le rechina, que es que no es lo mismo una rapiña por un empujón que una rapiña donde la víctima supone que está en riesgo su vida porque se le exhibe un arma de fuego…

RA – Si entiendo bien, entonces, el cambio que usted plantea…

GZ – Es interpretativo.

RA – Es interpretativo, ¿y cómo podría instrumentarse un cambio interpretativo teniendo en cuenta que ya está en el texto?

GZ – El cambio interpretativo es: la ley exige para que el agravante funcione que exista un arma, y lo que yo sostengo es que no tiene por qué ser un arma propia, puede considerarse también el arma impropia, y el arma de juguete o simulada podría cumplir la función de arma impropia porque se lleva en forma de infundir temor y tiene capacidad de dañar.

Imagínese otras hipótesis que son interesantes: cuando hay un error en la apreciación de una persona de lo que es el arma en posesión de la otra se puede dar lugar inclusive a que una persona mate a otra pensando que lo que la otra tiene es un arma real. Si a usted la amenazan con un arma simulada, usted se defiende con un arma real y da muerte a esa persona, en principio -por supuesto cada caso es diferente, habría que estudiarlo- usted está legitimada, la ley legitima que la persona intérprete mal la situación al punto de defenderse dando muerte. Entonces, el sentido común es lo que rechina en la interpretación que en los últimos años se ha hecho, por cuanto además se está abusando del uso del arma simulada o del dicho de que se estaba utilizando un arma simulada.

EC – Desde la audiencia pregunta Nicolás: “Una propuesta como la del doctor Zubía, si se concreta, ¿no contribuye a que los delincuentes terminen yendo al delito con armas reales en lugar de las de juguete?”.

GZ – Bueno, por supuesto, ¿pero entonces de qué base partimos? O partimos de la base de que todos llevan armas legales o partimos de la base de que todos llevan armas irreales. No es una impulsión a que los delincuentes lleven armas reales, es sancionar de acuerdo a la gravedad de la conducta, no es otra cosa que sancionar de acuerdo a la gravedad. Por otra parte, si todos suponemos que nos van a venir a rapiñar con armas de juguete nos resistiríamos. Hay una mezcolanza, por supuesto, pero no es un razonamiento válido sostener que procuramos que la gente use armas reales.

RA – Desde que se conoció la noticia ayer, ¿qué receptividad ha tenido a esta propuesta?, ¿qué le han comentado sus colegas, los fiscales, o los jueces?

GZ – No he tenido todavía oportunidad de… Han sido pocas, generalmente siempre se dan, en principio y sin perjuicio, algunas bromas al respecto en el ambiente judicial en el que uno se mueve, porque además para cambiar las cosas principio tienen que tener.

Yo pienso que estamos asistiendo a que el delito que más nos está asolando en los últimos años es la rapiña, imagínese usted que este agravante hace que la rapiña tenga como mínimo un tercio de pena más, no es poca cosa. El no computar este agravante cuando se está abusando del uso de este tipo de simulaciones y abusando de los dichos, aunque no sea usada el arma de juguete o simulada como le explicaba… Cuando el delincuentes es atrapado por supuesto que ya hay un estándar de respuesta: “yo lo que tenía era un arma de juguete”, y de esa forma sabe que al no tener el arma para periciarla va a ser imposible la aplicación del agravante.

Siendo la rapiña un delito que nos está asolando en los últimos años el hecho de minimizar esas condiciones subjetivas atroces -inclusive que le apunten a un familiar, a un hijo-, la capacidad lesiva que tiene exhibir un arma que es enorme… bueno, a mi juicio hay que razonar de alguna otra forma para lograr el cómputo del agravante. Insisto: si se computa como arma impropia perfectamente se puede agravar la pena y la función del derecho penal es esa: sancionar las inconductas que hacen a veces tan difícil la vida en sociedad y que ocasionan tantas lesiones a los distintos bienes que nosotros tenemos que preservar de los conciudadanos.