Entrevista con Martín Risso, experto en derecho constitucional.
Carol Milkewitz/EnPerspectiva.net
EN PERSPECTIVA
Miércoles 13.04.2016, hora 8.29
EMILIANO COTELO (EC) —La Suprema Corte de Justicia (SCJ) emitió esta semana el segundo pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la Ley 19.307, de Servicios de Comunicación Audiovisual, más conocida como ley de medios.
La sentencia es la respuesta a un recurso presentado por el Partido Independiente (PI), que había impugnado el artículo 143, el que regula la distribución de espacios gratuitos de publicidad electoral en radio y televisión.
El fallo no fue unánime: votaron a favor de la inconstitucionalidad Jorge Chediak, Elena Martínez y Jorge Larrieux, mientras que lo hicieron en contra Ricardo Pérez Manrique y Felipe Hounie.
Para entender un poco más el alcance de este fallo y sus consecuencias, recibimos a quien redactó la acción de inconstitucionalidad en representación del PI. Estamos con el doctor Martín Risso, experto en derecho constitucional.
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Doctor Risso: En la acción de inconstitucionalidad que presentó el PI se impugnaba el artículo 143 de la ley 19.307 porque presentaría una doble inconstitucionalidad: a) una inconstitucionalidad formal, en la medida en que no fue aprobado cumpliendo con la mayoría especial requerida por el artículo 77 numeral 7 de la Constitución, y b) una inconstitucionalidad de fondo, porque violentaría los principios constitucionales de igualdad y proporcionalidad y afectaría irremediablemente las bases del sufragio y del sistema democrático establecido por la Constitución. El primero de los argumentos fue desestimado por la SCJ. ¿Cómo recibió esa parte de la resolución?
MARTÍN RISSO (MR) —En ese caso yo era en cierta forma escéptico en cuanto a que lo fueran a aceptar. Lo que dice la Constitución es que las leyes que refieren entre otras cosas a las garantías del sufragio requieren una mayoría especial de dos tercios, que este artículo no tuvo. Pero yo era consciente de que una interpretación estricta de garantía en el sufragio y el procedimiento electoral podía tender –en forma equivocada, a mi juicio– a sostener que refiere solo al acto electoral propiamente dicho, a cómo se realizan las elecciones, cómo se realizan los escrutinios. Y esa fue la posición que tomó la SCJ por unanimidad en ese caso. No lo comparto, pero era un tema discutible.
EC —Dice la sentencia: “El artículo 143 de la ley 19.307 no regula materia propiamente electoral, sino una actividad vinculada a ella como lo es la publicidad electoral de los partidos”. Y en este punto la SCJ comparte la posición del fiscal de Corte: “Este artículo no legisla sobre las garantías del sufragio y la elección, ni sobre la elección, composición, funciones y procedimientos de la Corte Electoral y corporaciones electorales, únicas hipótesis para las que de forma excluyente la Constitución exige la mayoría especial de dos tercios”.
MR —Es la posición de la Corte; yo no estoy de acuerdo. El artículo también habla de garantías del sufragio, y la posibilidad de hacer publicidad electoral es una de las bases de todo sistema democrático. Impedirle a un partido que realice publicidad o limitar sus posibilidades afecta necesariamente el acto electoral. Pero era esperable o era previsible que la Corte pudiera pensar esto.
EC —En rigor, la Corte ya había esgrimido esa opinión en la respuesta a la acción de inconstitucionalidad presentada por DirecTV, en la resolución de la semana pasada. Pero DirecTV no impugnaba el artículo 143 sino el 142, que es el que dispone que habrá espacio para publicidad gratuita de los partidos políticos en campañas electorales. Ustedes no habían cuestionado ese artículo…
MR —No; ahí hay un problema de legitimación activa. DirecTV estaba habilitado para impugnar ese artículo que lo perjudicaba porque obligaba a sus señales nacionales a cumplir con esa publicidad gratuita en los períodos electorales. Eso al PI no lo perjudicaba, lo que lo perjudicaba era cómo se distribuían los minutos de publicidad gratuita. Es decir, no hay un pronunciamiento ni de uno ni de otro sobre el otro artículo, cada uno demanda respecto al artículo que lo perjudica.
EC —Ahora entendí. [Es importante su aclaración porque] podía pensarse que había una contradicción del PI, que impugnaba uno y no el otro, cuando los dos están encadenados y los dos serían pasibles de la misma crítica desde el punto de vista de la forma como se aprobaron.
MR —No, es un problema de legitimación.
EC —Vayamos a la otra objeción que ustedes planteaban y que sí fue de recibo, la que señalaba que el artículo 143 violenta los principios constitucionales de igualdad y de proporcionalidad y que afecta irremediablemente las bases del sufragio y el sistema democrático establecido en la Constitución. ¿Con qué argumentos? ¿Cómo avalaron este planteo?
MR —Acá creo que lo mejor –incluso estuve tentado a escribirlo en la demanda– es hacer un símil con una competencia deportiva. Cuando un equipo de fútbol gana un partido, un campeonato, recibe una cantidad de beneficios: 3 puntos si ganó el partido, una copa, puede tener beneficios económicos si pasó a otra serie, etcétera, todo lo que implica haber ganado. Pero no puede pasar que un equipo por haber ganado un campeonato empiece el campeonato siguiente por ejemplo con 10 puntos a favor, o empiece cada partido ganando 1 a 0. Esa es la diferencia.
En el Uruguay tradicionalmente, y es lógico que sea así, el partido que gana las elecciones tiene una serie de beneficios: ocupa determinado número de bancas, ocupa el cargo de presidente de la República, recibe una contribución económica importante en función de los votos que obtuvo en cada elección. Esos son premios o consecuencias de haber ganado o de haber votado muy bien.
El problema es que esta ley empieza por esa línea pero termina haciendo algo totalmente distinto: en las siguientes elecciones, que se juegan básicamente en los 50 días anteriores a cada acto electoral, establece un sistema absolutamente desbalanceado en materia de publicidad electoral. Y la publicidad electoral es una de las claves de cualquier proceso electoral en nuestros días. Ahí está el tema, es como si algún partido político empezara el siguiente partido, el siguiente acto electoral, ganando 1 a 0.
EC —El artículo 143 dice: “En los casos de elecciones nacionales y elecciones legislativas complementarias, los espacios gratuitos serán distribuidos entre los lemas de la siguiente manera: 20 % se repartirá en partes iguales entre todos los lemas que se presentan a la elección, 80 % se repartirá en proporción directa a los votos obtenidos por cada lema en las elecciones nacionales inmediatamente anteriores”.
MR —Esto significa que en cada medio, en cada canal de televisión, en cada emisora de radio, el Frente Amplio (FA) en las próximas elecciones, en los 50 días en que está permitida la propaganda en los medios, tendría gratis por medio 3.800 minutos de publicidad gratuita; el Partido Nacional (PN), 2.590; el Partido Colorado (PC), 1.525; el PI, 637, y Asamblea Popular (AP), 460. Las diferencias son enormes entre el primero, 3.800 (FA), y el último, 460 (AP). Es un sistema que está absolutamente desbalanceado a favor de los partidos que obtuvieron más votos.
EC —Ustedes dicen que están en juego varios artículos de la Constitución: el 8, el 72 y el 77 numeral 11. El 8 es el que establece la igualdad ante la ley: “Todas las personas son iguales ante la ley, no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes”. ¿Cómo entra en juego en este análisis?
MR —En este caso hay una diferencia entre los partidos políticos en materia de publicidad gratuita. Publicidad que no se puede justificar de ninguna manera, que rompe totalmente la igualdad de los participantes en un acto electoral. Repito, es como si en un partido de fútbol uno de los dos equipos empezara ganando 1 a 0. Puede perder, pero empieza ganando 1 a 0, es inaceptable.
EC —En este caso estamos hablando de la igualdad de acceso al ejercicio del derecho a la libertad de expresión y comunicación del pensamiento; así lo entiende la Corte cuando analiza el argumento.
MR —Sí; la Corte también habla de la igualdad dentro de un sistema democrático, no puede haber un caballo del comisario en una sociedad democrática, y también es básico que las reglas del sistema democrático sean igualitarias para todos los participantes.
EC —Una precisión allí, porque la igualdad ante la ley, el artículo 8, cada tanto da lugar a confusiones o a polémica. Teóricamente puede haber una legislación para grupos o categorías de personas especiales; no es absoluta la igualdad ante la ley. ¿En qué casos se puede y en qué casos no? ¿Y por qué en este caso se estaría violando la Constitución?
MR —El artículo 8 es un artículo que con alguna modificación viene de 1830, y para entender el principio de igualdad en la Constitución es insuficiente. El artículo 8 tiene que ser completado con el artículo 72 para que entren otros conceptos de igualdad más modernos, la igualdad en la aplicación de la ley, el principio de no discriminación, etcétera. El artículo 8 no es el único […], hay que complementarlo con el artículo 82.
Se pueden hacer diferencias para determinadas categorías. Por ejemplo puede haber –y en los hechos hay– una legislación que refiera a la responsabilidad de los médicos, hay normas específicas para la responsabilidad de los médicos, hay criterios jurisprudenciales específicos para la responsabilidad de los médicos, que son distintos para otro tipo de responsabilidades civiles. Ahí lo que tenemos son categorías de individuos o categorías de empresas, categorías objetivas claramente diferenciadas, que se puede justificar racionalmente que corresponde, que es mejor que tengan un sistema especial de responsabilidad. Los medios, los periodistas, por ejemplo, tienen un sistema de responsabilidad mucho más laxo que el de los médicos; en caso de duda, el medio no va a ser responsable y el periodista tampoco por algún exceso o algún abuso que cometa.
En este caso no hay categorías. Puede haber una ley que refiera solamente a la categoría partidos políticos, pero esta ley no es así, sino que dentro de la categoría partidos políticos que participan en un proceso electoral hace una diferencia interna que termina favoreciendo a unos y perjudicando a otros. Por supuesto que esto puede cambiar en las elecciones siguientes, estas mayorías se pueden invertir y los que hoy son perjudicados podrían ser los beneficiados. Pero está siempre el problema. Entonces acá no hay un problema de categorías sino de desigualdad dentro de la misma categoría.
EC —El otro artículo que ustedes mencionan, el artículo 77 numeral 11 de la Constitución, ¿por qué está transgredido por este artículo 143 de la ley de medios?
MR —El artículo 77 numeral 11 establece varias obligaciones para todos los partidos políticos –comunicar su carta orgánica, ejercer procedimientos internos–, y tiene que ser interpretado de acuerdo al principio de igualdad. Ese artículo es igual para todos y no puede ser que en este caso la ley haga más barato el cumplimiento de esa norma para algunos partidos que para otros. El artículo 77 numeral 11 debe ser interpretado en clave de principio de igualdad para comprenderlo.
EC —En resumen, a partir de lo que ustedes habían expuesto y lo que responde la SCJ, ¿qué hay?, ¿coincidencia total?, ¿se comparten todos los argumentos que ustedes manejaron?
MR —Todo menos el argumento formal, que está excluido. El fondo sí.
EC —La SCJ hace incluso un control de convencionalidad: contrasta esta ley y el artículo 143 que estamos considerando con el Pacto de San José de Costa Rica, el de libertad de pensamiento y expresión. ¿Por qué hay que hacer el control de convencionalidad?
MR —El control de convencionalidad es una cosa relativamente nueva en América Latina que ha venido generando algunos problemas, pero ahora como que se está nivelando el tema, se están aquietando las aguas y se empieza a aplicar sin mayores dificultades. Está muy bien que la Corte lo haga, es una de las primeras veces que la Corte lo plantea y es un paso adelante, es algo que hay que elogiar de la sentencia, que dice que hay que confrontarla la ley con la Constitución, pero también con el Pacto de San José de Costa Rica, especialmente con el artículo 13, que es la norma internacional más importante en materia de libertad de expresión de pensamiento, es la norma central en el Sistema Interamericano. Es una gran noticia. En la sentencia anterior también, aunque no incide directamente en el fallo, la Corte da algunas buenas noticias, marca la cancha para el futuro con algunas innovaciones interesantes en su jurisprudencia. No se ve necesariamente en el fallo, pero hay consideraciones muy interesantes.
EC —Se refiere a la respuesta a la acción de inconstitucionalidad de DirecTV.
MR —Sí.
EC —¿Cuáles serían algunas de esas buenas noticias que encontró?
MR —Buenas noticias para mí, alguno podrá decir lo contrario. Me parece que una de las cosas más importantes que tiene esa sentencia es que por primera vez la Corte, con sus integrantes naturales –porque se había constituido especialmente con ministros de tribunales de apelaciones–, toma el concepto moderno de razones de interés general. En Uruguay durante 50 años se manejaron de forma bastante confusa los aportes que había hecho Jiménez de Aréchaga, que habían sido muy buenos, pero en la década del 40. Había una gran desactualización que llevaba a que no se aplicara la herramienta más importante en materia de inconstitucionalidad, que es el principio de proporcionalidad.
En la sentencia de DirecTV hay un desarrollo de la Corte –por unanimidad, no por mayoría– en el cual toma el concepto moderno, incluso muy preciso, por qué hacen determinadas citas. O sea que no cabe duda de cuál es el criterio de la Corte. Esto es muy importante, podría ser el principio de que en el futuro la Corte empiece a controlar mucho más la existencia de razones de interés general o no. Desde mi punto de vista es una cosa auspiciosa, importante.
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EC —La SCJ acepta, por los argumentos de fondo que ustedes presentaron, la acción de inconstitucionalidad que presentó el PI al artículo 143 de la ley de medios. Pero la acepta por mayoría. Votaron a favor de la inconstitucionalidad los ministros Jorge Chediak, Elena Martínez y Jorge Larrieux, y en contra, Ricardo Pérez Manrique y Felipe Hounie. ¿Cómo recibió esta otra parte de la sentencia, este otro dato?
MR —Yo pensaba –y que esto no se vea como una descalificación ni nada que se le parezca– sinceramente que esta sentencia iba a ser favorable y por unanimidad. Me sorprendió un poco que hubiera dos discordias, pero es lo que corresponde.
De todas formas el hecho de que sea 3 a 2 no implica que este criterio jurisprudencial pueda variar significativamente en el futuro. Porque cuando se demandó, el PI trajo a juicio al FA, al PN, al PC y a AP. Esto significa que todos los partidos políticos, más el Poder Ejecutivo, el Consejo de Comunicación Audiovisual, están alcanzados por la sentencia que ha dictado la Corte. Y eso a su vez significa que esto no puede cambiar, acá ya hay cosa juzgada para todos los involucrados en este proceso y el artículo 143 no se va a poder aplicar.
EC —En principio, una sentencia como esta se aplica solo a quien la reclamó, a quien presentó la acción de inconstitucionalidad. Usted está haciendo alguna aclaración interesarte, que no sé si se esperaba.
MR —La sentencia de inconstitucionalidad, como toda sentencia, se aplica al caso concreto. Y el caso concreto se determina por la sustancia –el artículo 143 de la ley– y por las partes en el proceso. Lo que hizo el PI fue demandar al Poder Ejecutivo, para que el Poder Ejecutivo, que es el que debería aplicar esto, quedara comprendido, no lo pudiera aplicar, y también demandó a los partidos políticos con representación parlamentaria. O sea que ellos, de acuerdo a esta sentencia, no podrían en el futuro reclamar que se aplicara este artículo porque están alcanzados por la sentencia. La sentencia sigue siendo aplicable al caso concreto, pero el caso concreto comprende al PI, a todos los partidos con representación parlamentaria, más el Poder Ejecutivo.
EC —Digamos que ustedes utilizaron un recurso habilidoso que termina produciendo este resultado, que equivale prácticamente a la derogación de este artículo.
MR —En este caso sí, porque son muy pocos los demandados. Claro, podría aparecer un nuevo partido político que en el futuro, dentro de dos elecciones, reclame la aplicación de este artículo. De todas formas no va a pasar eso, porque este artículo, al no poder aplicarse a los partidos actuales, va a tener que ser modificado legislativamente, porque si no tampoco podría funcionar el artículo 142. O sea que este artículo va a ser modificado y habrá que esperar para ver cuál es la innovación legislativa en este punto.
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EC —Una aclaración: ¿el hecho de que usted haya redactado ese texto implica su identificación con el PI?
MR —No; tengo muchos amigos en el PI, especialmente Pablo Mieres, a quien conozco desde nuestra época de estudiantes. Pero no tengo vinculación con el PI, actué como abogado.
EC —Usted ha sido requerido también en varios de los otros recursos de inconstitucionalidad presentados contra la ley, aparece citado, aparece mencionado.
MR —Sí; en este caso actué como abogado, en muchos de los otros –en el de DirecTV y en los que se denominan genéricamente “de Andebu”, aunque no son de Andebu– fui consultante.
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EC —Volvamos al artículo que queda impugnado, el 143. Es el que dice que en los casos de elecciones nacionales y elecciones legislativas complementarias los espacios gratuitos en medios de comunicación para publicidad de los partidos “serán distribuidos entre los lemas de la siguiente manera: 20 % se repartirá en partes iguales y 80 % se repartirá en proporción directa a los votos obtenidos por cada lema en las elecciones nacionales inmediatamente anteriores”. Esta parte, la que implica la distribución en función del resultado electoral previo, fue el centro de la demanda. Para ustedes este es un artículo que básicamente atenta contra el principio de igualdad, pero no solo eso.
MR —Afecta todo el sistema democrático en la medida en que establece determinadas condiciones muy favorables para los partidos con mayor representación parlamentaria y perjudica a los partidos pequeños.
EC —La acción de inconstitucionalidad fue acogida por la SCJ, este artículo de hecho cae, seguramente va a ser derogado. Pero entonces, ¿cuál es el criterio válido? Si nos atenemos férreamente al principio de igualdad que ustedes esgrimieron, ¿cómo debe distribuirse el espacio gratuito para publicidad electoral? ¿Absolutamente parejo para todos los partidos?
MR —Acá habría que retroceder al artículo 142, que el PI no cuestionó porque no tenía legitimación para hacerlo. El PI para promover el sistema democrático establece que en los períodos previos a las elecciones los medios (radios y televisión) tienen que dar un 60 % de minutos gratis de publicidad a los partidos políticos.
Acá viene el primer problema: ¿eso favorece a la democracia? Me parece que tenemos un punto de partida erróneo. Que los partidos pasen actores, que pasen cantitos pegadizos, etcétera, no es algo que favorezca a la democracia. Lo que sí favorece a la democracia es algo que existe en el Uruguay –capaz que eso sí habría que ajustarlo– y que en general los partidos no usan, que es disponer de 20 o 30 minutos en cada uno de los medios para que vayan los candidatos, hablen de su partido y realmente informen a la gente, que la gente les vean la cara a los candidatos y escuche lo que cada uno dice. Eso sí realmente promueve la democracia. Esta ley no. O sea, hay un problema de ingreso.
En segundo lugar, con esta ley se invoca que este tipo de criterios han existido en el Uruguay desde siempre. Pero ahí hay un error, se confunde el premio por haber ganado una elección con las condiciones igualitarias en la siguiente. Es lo que decía: una cosa es que un equipo de fútbol gane una copa y reciba un premio económico, y otra cosa es que en los partidos del campeonato siguiente empiece ganando 1 a 0. En definitiva para mí el sistema tiene que ser igualitario. Los ejemplos de derecho comparado que se dan son de sistemas electorales claramente inferiores al nuestro.
EC —Sí; estuve revisando una entrevista que hice con Pablo Mieres en julio del año 2014, cuando la ley todavía no se había aprobado, y ahí el PI ya se oponía a la versión que circulaba de esta norma en el proyecto. Mieres decía que había realizado un relevamiento en la región y que había tres países sin publicidad electoral gratuita para los partidos; un país con acceso gratuito equitativo en medios públicos y privados (Paraguay); cinco países con acceso equitativo gratuito en medios públicos, y seis países con acceso gratuito en medios públicos y privados. En todos los casos, aclaraba, una proporción de ese tiempo es otorgada con relación a los votos anteriores y la otra parte se distribuye equitativamente. El propio Mieres en aquel relevamiento encontraba que en muchos países rigen normas como esta que ahora está cayendo acá. ¿Entonces?
MR —¿En qué países rigen esas normas? Uruguay es el sistema democrático mejor evaluado de América Latina, el sistema electoral uruguayo tiene el puntaje máximo en todas las evaluaciones internacionales, el sistema constitucional uruguayo tiene más puntaje que el de Estados Unidos. Entonces, ¿con quién nos vamos a comparar? ¿A quién vamos a mirar para modificar esto? ¿A Venezuela? Ahí hay un problema. El hecho de que en América Latina, como se dice en una discordia, el sistema más extendido sea algo parecido a lo que está en esta ley no quiere decir absolutamente nada. Es al revés, que América Latina nos copie a nosotros el sistema electoral, no vayamos nosotros a copiar el sistema electoral de Argentina. Si vamos a copiar, veamos a los que están puntuados igual que Uruguay, copiemos a los mejores.
EC —Y en esos ejemplos, ¿cuál es el formato?
MR —En ese ejemplo mayoritariamente no hay normas, hay normas de acceso igualitario –claro, genera algunos problemas– y hay algún caso –no recuerdo si es Noruega– de los buenos sistemas electorales que tiene un sistema parecido a este, pero la diferencia es mucho menor, no es 20 % y 80 %.
EC —Pero si vamos al principio de igualdad aplicado de manera pura, todos los partidos que se presentan a una elección deberían tener acceso a la misma cantidad de minutos. Todos, no solo los mayoritarios y los minoritarios, sino también los nuevos, un partido que se presente por primera vez en la elección del año 2019 va a tener los mismos minutos que el PI, que el FA, que el PN, que el PC. ¿Ustedes están de acuerdo en que esa sea la forma?
MR —Esa es la solución ideal, no cabe la más mínima duda. Porque este sistema incluso está bloqueando a los nuevos partidos, los nuevos partidos van a tener que remar mucho más de lo que tendrían que haber remado antes de esta ley. La solución tendría que ser igualitaria. Pero cuando se habla de solución igualitaria empiezan a pensar que se van a formar partidos falsos. No sé si se va a hacer, es muy caro formar un partido político, es muy complicado, pero si hay un partido político habilitado a participar en las elecciones tiene que tener el mismo acceso a los medios que tienen los demás, no cabe la más mínima duda. Creo que se va a tener que modificar eso para ir a un sistema igualitario. O a otros sistemas.
EC —¿Por ejemplo?
MR —Por ejemplo, limitar la publicidad electoral en los medios, que no pueda ser más del 5 % por partido político. Eso va a ser muy igualitario y van a poder participar todos sin ningún tipo de dificultad. Aparte, repito, estamos hablando de la publicidad, no de los partidos políticos presentando a sus candidatos, trasmitiendo sus ideas. Estamos hablando de los cantitos de actores, de cosas muy bien filmadas, muy ingeniosas, de piezas publicitarias importantes, pero no de la sustancia de lo que cada partido propone.
EC —¿Alguna consideración general a propósito de cómo viene el análisis de la eventual inconstitucionalidad de la ley de medios? Faltan veintipico de recursos por analizar.
MR —Sí, faltan unos cuantos, faltan los más grandes en número de artículos cuestionados, que son los que entran dentro de esa categoría que genéricamente se denomina Andebu, aunque Andebu no presentó ninguno. Algunos ya han analizado y dicen que es muy tibio lo que hizo la Corte, que en realidad está declarando inconstitucionales temas menores. No sé, estamos en un tema complicado, parece que si una ley tiene cuatro, cinco, seis artículos inconstitucionales es bárbara. La ley es espantosa si tiene cuatro, cinco o seis artículos inconstitucionales, y en este caso seguramente va a haber más.
Mi balance es que está pasando lo que ha pasado históricamente en el Uruguay; hablo desde 1985, que es cuando yo en cierta forma comencé a seguir de cerca la jurisprudencia de la Corte. Desde 1985 hasta la fecha la actitud legítima de la Corte ha sido de una extrema prudencia, no es fácil que la SCJ declare la inconstitucionalidad de una ley, y en general no se la puede criticar por haber declarado algo inconstitucional, sino que en realidad las críticas son por las cosas que deja pasar. Esa es la posición histórica.
Y esa posición se mantiene en esta racha de inconstitucionalidades que se vienen dando desde 2013. Es cierto que eso está fuera de la media del Uruguay, pero también está fuera de la media la cantidad de leyes con inconstitucionalidades que se han aprobado. Creo que la jurisprudencia de la Corte no ha cambiado mucho, debemos esperar algunas otras inconstitucionalidades; aunque no creo que vaya a ser una locura, que declare la inconstitucionalidad de la mitad de la ley, parece difícil que eso pase.
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Transcripción: María Lila Ltaif
